本文作者章金，中国人民大学法律硕士研究生。
近期，各地“控治”结合多举措积极应对疫情防控。但部分地方出现限制外地租户进入出租房的情况，令人关注。那么，在疫情下，业主是否有权提出隔离要求，限制外来务工人员回到出租屋，即是否拥有租赁合同履行抗辩权呢？从各地出现的不同情况来看，讨论此问题需先对限制措施进行一定的归类：第一种是无条件禁止外来人员返回租住房屋，不妨称之为“封锁型”限制措施；第二种是附条件限制进入，有的附加户籍、社保、身份等条件，可称之为“附条件型”限制措施；另有的附加强制隔离十四天并自负费用的条件，可称为“隔离型”限制措施。“封锁型”限制措施侵害基本权利、违反比例原则；“附条件型”限制措施中的条件多为不当关联，与民法上的平等原则违背。在此情形下，笔者认为仅需围绕“隔离型”限制措施进行讨论。
《合同法》上的抗辩权主要有同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。值得注意的是，上述规定均为双务合同履行抗辩权。因此，对租赁合同上的对待给付义务如何界定将成为关键。第一种路径是按照《合同法》第212条，认为租赁合同双方的对待给付义务为出租人交付租赁物给承租人使用、收益，承租人按期支付租金。在这种理解下，业主拒绝外地租户返回出租房显无合理抗辩基础，因为租户并不存在拒绝、迟延支付租金的情形，金钱债权一般也不发生履行不能的问题。租户有权要求业主承担违约责任。笔者认为，上述途径欠缺合理性。首先，虽然违约责任不以违约方过错为要件，但在全民防疫的统一指挥下，绝大多数业主是为了遵守和配合当地政府政令而作出以上行为，有些政令还规定对不配合的业主进行严厉处罚，此种违约由此带有无法克服、不能避免的色彩，换个角度来说，业主一律为公权力行为担责未免失之偏颇；其次，租赁合同属于继续性合同，与一次性给付合同不同，特别是承租方在租赁合同中的利益集中于对租赁物的用益过程而非取得行为。以上内容表明，此种路径对租赁合同对待给付义务的界定或许过于狭窄。第二种路径是认为，给付具有给付行为、给付效果双重意义[1]。按照《合同法》第216、217条，出租人的义务不仅局限于交付租赁物，还应当在租期内保持租赁物符合约定的用途，有人将其描述为保持租赁物“合于用益”的义务；相对应的，承租人接收租赁物后，应当负担按照约定的方法或者租赁物的性质“妥当使用”的义务。那么，在疫情爆发背景下，外地租客返回出租屋能否认为具有《合同法》第68条“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，从而违反“妥当使用”义务呢？1.“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的认定：基于“保护义务”。由于外地租户在通勤中有与确诊或者疑似人员接触的可能，若其感染新冠肺炎而直接返回出租屋，无益于自身健康，也有使租赁物成为危险源的风险。这是否有违合同义务，可借鉴合同义务上的“保护义务”的概念进行探讨。“保护义务”是指在合同接触过程中而发生侵害对方生命、身体、财产的可能性的场合，对于诸此法益不予侵害的义务。在德国，“保护义务”已经被认为在所有合同上均可成立[2]。具体到承租人妥当使用租赁物角度来说，或可解释为对租赁物价值的保全义务。租赁物作为供承租人居住、生活的寓所，存在人员流动接触、空间私密封闭的特性，疫情的传染性又意味着一旦新冠肺炎患者贸然入住，极有可能使租赁物成为传染源，间接造成租赁物价值减损，非属“妥当使用”。2.“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的限制：“有确切证据证明对方有下列情形”。根据法律规定，不安抗辩权的行使需要“有确切证据证明”有丧失债务履行能力的可能。需要注意的是，这里的“确切证据”不能强求达到医学上确诊或者疑似的标准，否则过于严苛，使权利落空。它是对不安抗辩权行使的限制，这决定了业主在合同上足以中止履行的对象范围要限定在“接触条件”下——即应当严格限制有疫区旅居史、与确诊或者疑似患者有密切接触史人士。只有在该条件下，才可能在外地租户返回出租房与违反“妥当使用”租赁物义务之间建立令人信服的高度关联。若无接触且身体健康的外地租户返回，业主就此行使抗辩属于缺乏“确切证据”的情形，无法得到支持。笔者认为，第二种路径是可能的解释方法，但也并不能解决问题：第一，合同义务过于扩张，于实定法缺乏依据。我国实定法上仅有双务合同履行抗辩权，不存在德国法上的“不当履行抗辩权”之类别，“不当履行抗辩权”的存在可对履行中的重要因素（例如疫情影响）做出善恶评价，弥补合同履行抗辩权某些情况下无法援用的缺陷。[3]但在我国合同法下论证，需借助原属附随义务序列之“保护义务”迂回曲折，通过租赁物财产价值的间接损害论证可能的给付义务履行不能，如此欠缺直观性，于实定法并无依据。第二，符合“接触条件”的外地租户隔离后费用的承担问题碍难解决。此时业主因合法抗辩不存违约，外地租户本身也无过错，为保持均衡，只能适用公平原则处理，酌情分担中止履行过程中租户的损失。然而，若有其他可资适用的制度，应尽量避免向民法原则的逃逸。第三，无传染病防治措施上的合法依据。根据《传染病防治法》第42条的规定，县级以上地方人民政府才有权对“可能造成传染病扩散的场所”采取封闭措施。业主并非实施封闭措施的适格主体，拒绝外地租户进入并不具有传染病防治上的依据。在民法上分析禁限外地租户进入出租房情形中业主合同抗辩权问题，本质上是如何分配合同履行的风险。如果业主取得合同法履行抗辩权的基础，便无需对中止履行承担责任，反之则应承受违约风险。疫情给社会秩序带来冲击的背景下，制度供给为一方面，对症施策亦应“主体适度、措施适度”。同时，利益均衡，公平合理调整双方利益关系也至关重要。总结来说，对于“封锁型”“附条件型”限制措施，难以具有民法基本原则和合同履行抗辩基础。对于“隔离型”限制措施，不安抗辩权的行使是可能的一种路径，但此种路径也因欠缺实定法依据等问题而有解释牵强的问题。
