关于电信网络诈骗犯罪（下篇）
1、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益与非法持有他人信用卡的情况。
基本案情：2016年10月，被告人张某某、孙某某伙同孙某亮（另案处理）帮助从事电信诈骗的犯罪分子刷卡取钱，从中获利。张某某、孙某某于2016年10月8日晚到孝昌县小河邮政银行ATM机上取款时，被公安机关抓获，当场查扣银行卡10张、现金11万元。
公诉机关指控的取款现金11万，属于上游犯罪事实，但经查阅案卷，没有关于这11万现金的资金流证据。第一，结合所取得的被害人陈述，有两笔与这11万有关，但核对了查扣的信用卡账号与取款时间记录，取款所用的信用卡账号并不是被害人汇款的账号，取款时间也与被害人汇款时间存在一段时间的差距。第二，被告人的取款账本上也有两笔是在这11万之中，但据其本人供述，诈骗行为人将该卡给其本人后，其本人又通过银行POS机转移了资金。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，必须以上游犯罪查证属实为原则，在上游犯罪未查证属实的情况下，是无法认定下游犯罪的。法院以被告人非法持有他人信用卡，以妨害信用卡管理罪来定罪量刑。
2、诈骗组中行为人在实施诈骗活动的过程中，本身持有他人信用卡用以和被害人进行交易，当存在未使用的信用卡时，如何进行处理。
这是一个理论问题，也就是刑法中的罪数论，是构成一罪还是数罪的问题。通俗点说，是牵连犯与数罪并罚的问题。牵连犯是形式上的数罪，但处罚上的一罪。行为人实施犯罪过程中，其手段行为、方法行为与目的行为分别构成多种不同犯罪，但在处理的时候，从一重罪处断，以一个罪名进行处罚。数罪并罚，就是分别构成不同的罪名，从而在量刑的时候依照法律规定进行合并处罚。
基本案情：2016年3月，被告人朱某某在孝感市南大市场东苑小区10栋家中，通过互联网发布虚假信息，以售卖手机监听卡的方式，实施诈骗。并为长时间诈骗收取赃款事先在网上购买27张银行卡。已骗取广东省汕头市澄海区居民杨某某现金15560元。4月26日，孝昌县公安局侦查人员在朱某某的住宅内，将正在实施电信诈骗的朱某某抓获时，现场扣押银行卡27张，以及手机、电脑等作案工具。经查证，其中23张银行卡均为以他人身份证开户的有效银行卡。
合议庭评议后认为，被告人朱某某以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，采取拨打电话、互联网等电信技术手段，实施诈骗，已骗取他人财物共计15560元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；为长期实施诈骗，朱某某事先在网上购买了银行卡27张藏在其实施诈骗的住处，其中23张均为以他人身份证开户的有效银行卡，其中李淑亚建设银行卡6217001780001665967收取了骗取的他人钱财15560元。朱某某非法持有他人信用卡，数量较大，妨害信用卡管理，其行为还构成妨害信用卡管理罪，应数罪并罚。
（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡的类型
使用虚假的身份证明骗领信用卡，是指违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民往来大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的行为。这种行为需要明确的一点，是违背他人意愿的，如果明确有这种行为，需要尽可能寻找这些身份证明的主人，明确其主观上是否知情，是否授权。
基本案情：2015年7月26日，被告人刘某某在武汉购买了7张他人的居民身份证后，伙同叶某某、聂某某前往江西省南昌市，利用“蔡悦”、“刘晓博”等人身份证办理多套银行卡，共计28张。
辩护人在庭审过程中发表的辩护意见：辩称1、被告人刘某某的行为应属“非法持有他人信用卡”，而不是“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。这就涉及到刑罚问题，如果是非法持有他人信用卡，那么50张以上认定为数量巨大，判处三年以上十年以下刑罚；如果是骗领信用卡，那么10张以上就是三年以上十年以下的刑罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条规定：违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证…等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。刘某某供称其在武汉从他人手中购买了11张身份证，自己使用“蔡悦”和“徐超”的身份证办理了16张银行卡，指使叶某某使用“高锐”的身份证办理了三套共12张银行卡，合计28张。另，骗领银行卡后的持有行为，是骗领行为的自然延伸，已包含在骗领行为之中，不单独评价持有行为。对此辩护意见，本院不予采纳。辩称2、涉案银行卡的数量应为25张，因为公安机关的扣押清单没有表述清楚，存在重复计算的情况。法院核查后发现本案中公安机关扣押的银行卡共计31张，公安机关扣押物品清单35-40页为刘某某所持有的身份证及银行卡情况，第41页为聂某某持有的身份证及银行卡情况；其中第40页编号6的农业银行卡与41页编号3的农业银行卡重复，该卡应归聂某某持有。故，刘某某所持有的银行卡数量已经扣减聂某某所持有的银行卡，对此辩护意见，本院不予采纳。辩称3、具有自首情节，因为刘某某被现场查获后主动交代犯罪事实。根据《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》第一条规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。公安机关在现场查获刘某某随身携带的他人身份证和多张银行卡，进而口头传唤并将其带至办案中心进行讯问，其行为不构成自首。对此辩护意见，本院不予采纳。
六、还需要注意的问题
（一）羁押时间问题
诈骗案件的当事人可能在外地作案，有临时羁押情况的需要表述清楚。
基本案情：2016年3月以来，被告人朱某某购买他人信息后，冒充北京中兴信达担保公司员工，以办理信用卡需要交纳手续费、担保金等名义骗取他人人民币共计7500元。
2016年3月22日，朱某某因涉嫌诈骗被和布克赛尔蒙古自治县公安局民警抓获，并临时羁押于孝感市第一看守所，后带回当地，并于2016年3月29日办理了看守所入所手续。2016年4月28日由该公安局办理取保候审。2016年10月14日，和布克赛尔蒙古自治县公安局将该案移交至孝昌县公安局。2016年10月20日，朱某某被孝昌县公安局刑事拘留，同年11月23日被依法逮捕。朱某某最初是在3月22日被外地公安机关临时羁押，后来又带回当地，同时根据朱某某的供述时间，其刑期计算的起点时间为2016年3月22日。
（二）共同犯罪中犯罪数额的认定问题。
根据《意见》规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始计算。
关于参与期间的规定，其理论背景是刑法中的承继的共同正犯理论。所谓承继的共同正犯，是指某一犯罪行为存在持续或者连续状态时，后参与行为人只对其参与后的行为承担责任，其所要解决的问题就是先行行为人与后行为人之间的刑事责任的问题。凡是在参与期间内，只要是该团伙的诈骗金额，都要由参与人承担。此处规定已经明确了犯罪数额的计算办法，各参与人虽然各自为战，但是彼此都在一个集团中，都能感受到是一同作战，整个集团是一个共同体，行为人就应当对自己参与期间的其他同伴犯罪所得负责。
（三）犯罪形态问题
犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的以既遂认定。这里实际骗得财物不需要证实犯罪嫌疑人、被告人实际已经得到财物，只需要证实被害人按照诈骗行为指使的账号转账了就可以认定，也就是只要核对被害人转账的账号和犯罪分子提供的是否同一账号即可。另外，对于目前有些银行设置的24小时转账可撤销情况，如果被害人撤销挽回损失的，可以认定该笔犯罪未得逞，如果该笔转账处于可撤销状态但还未撤销的，即便犯罪分子还未取款而案发的，也可以认定为既遂。
根据量刑规范化的规定，诈骗犯罪部分既有既遂、又有未遂，以既遂部分确定基准刑的，根据未遂部分犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以增加基准刑的30%以下；以未遂部分确定基准刑的，根据既遂部分犯罪行为造成损害的大小等情况，可以增加基准刑的40%以下。
诈骗犯罪既有既遂、又有未遂，既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既遂、未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分确定基准刑，未遂部分作为调节基准刑的量刑情节；未遂部分对应的量刑幅度较重的，以未遂部分确定基准刑，既遂部分作为调节基准刑的量刑情节。
（四）退赃问题
量刑规范化对退赃、退赔作出了明确的规定：1、全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下，一般不应超过3年；2、大部分退赃、退赔的，可以减少基准刑的20%以下，一般不应超过2年；3、刑事案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回经济损失的，可以减少基准刑的20%以下，一般不应超过2年；4、积极配合办案机关追缴赃款赃物，未给被害人造成经济损失或者损失较小的，可以减少基准刑的10%以下，一般不应超过1年。
需要明确的是，在共同犯罪的场合，每一被告人所退赃款的数额大小，按照比例来进行取舍，也就是说，退赃是个人悔罪的表现，有的被告人退了赃，有的没有退赃，或者每个人退赃的大小不同，都应当在刑罚中有所体现。公安机关、检察院、法院在办案过程中，需要加大对犯罪嫌疑人、被告人追回赃款的力度，最大限度地挽回被害人的经济损失。对于被告人退出赃款的，需要相应的打款凭证、被害人的领条、被害人的谅解书等证据予以证实。
