近日，《中国审判》2020年第06期“司法调研”栏目上刊登了孝昌法院审判委员会专职委员汪新元的文章《未成年人犯罪轻刑化的实践及完善思考》。

文章内容如下

目前，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对未成年人犯罪量刑采用的标准是轻刑化，目的是为了教育、挽救、改造未成年犯罪人。笔者认为，现行法律制度及司法实践在对待未成年人犯罪量刑上失之过宽，这不仅不利于教育感化未成年被告人，在一定程度上也不能达到预防和减少未成年人犯罪之目的。在未成年人犯罪量刑上应该宽严相济，罚当其罪，尤其应避免不区分犯罪性质、犯罪情节一味从宽的行为。只有刑罚的结果大于罪犯认为犯罪所带来的收益，刑罚才可以收到它的效果，才能真正教育挽救未成年人，使之成为遵纪守法的公民。

犯罪的现状及原因分析

根据中国司法大数据研究院的数据，2017年初至2019年末，在全国法院新收未成年人犯罪案件中，被告人以初中生为主的，占比为65.18%，是未成年人犯罪预防的主体人群。具体来看，16周岁至17周岁未成年人最易犯盗窃罪，14周岁至15周岁未成年人最易犯抢劫罪。

为了解H省未成年人犯罪的现状，笔者随机选取了H省的6个地级市内的12所初级中学作为主要调研地点进行了专题调研，共收回有效问卷1859份。通过调查问卷，笔者发现目前未成年学生群体犯罪形势不容乐观。仅有17.81%的学生对身边青少年犯罪形势作出正面评价；31.15%以上的学生认为身边的学生犯罪人数呈现增长趋势；不到9%的学生认为身边的学生犯罪人数在下降（见图一）。

                  图一

未成年学生的主要违法犯罪行为包括侵害人身安全的打架斗殴、寻衅滋事及侵犯财产的盗窃、抢劫等行为。其中，78.81%的学生选择了打架斗殴，49.11%的学生选择了寻衅滋事，31.58%的学生选择了盗窃，8.55%的学生选择了抢劫，还有部分学生选择了强奸、故意杀人、贩毒等。未成年学生发生违法犯罪行为后，学校或家长一般都希望从保护未成年人的角度尽量选择从轻处罚甚至不予处罚。其中，仅0.65%的学生会被移送司法机关，0.81%的学生会被开除学籍，98.55%的学生仅受到批评教育（见图二）。

                   图二

通过分析样本数据可以发现，未成年人犯罪人数居高不下，特别是呈现出低龄化、团伙化、恶性化的发展趋势，已成为一个亟待解决的社会问题。其主要特征表现在以下方面：一是犯罪主体低龄化。现在未成年人犯罪的初始年龄比上世纪末提前了2至3岁。特别是不满14周岁的未成年人实施杀人、强奸、抢劫等严重危害社会的犯罪行为日益增多。二是犯罪手段暴力化。一部分未成年被告人在作案时不计后果，对被害人没有丝毫同情、怜悯之心，使用凶器直接残害被害人身体，甚至存在为了毁灭证据而杀人灭口的情况。三是犯罪组织团体化。数据中有70％的未成年人犯罪案件是团伙性质犯罪，其组织形式较稳定，团伙成员分工较明确，已具备黑社会性质组织的雏形，对社会治安构成较大危害。四是犯罪类型多元化。过去未成年人犯罪大多以财产性犯罪为主，而目前未成年人犯罪的类型越来越多，不仅涉及财产犯罪，还涉及暴力犯罪、性犯罪及涉毒犯罪等。

关于未成年学生犯罪的个人原因，多数被调查者觉得主要是不能正确调整自己的心理和控制自己的情绪导致的。其中，54.76%的学生认为是逆反心理，46.58%的学生认为是报复心理，36.79%的学生认为是一时冲动。同时，也有近30%的学生认为是寻求刺激、追求物质欲望或盲从。

在影响未成年学生犯罪的因素中，交友因素是首当其冲的影响因子；其次，分别是社会因素、网络因素；影响最小的因素是学校因素。这一结论似乎与通常对于学校重要性的认识相悖，但它却印证了多数学校管理人员的观点—— “学生在学校接受一周教育的效果不及社会上一天的影响”。除此之外，未成年人法纪和是非观念的淡薄也是重要的原因。很多被调查者对自己的行为性质根本没有正确的认知。仅有12%的学生比较了解与犯罪、行政、刑事处罚相关的法律知识；64%的学生对与犯罪、行政、刑事处罚相关的法律知识了解不全面；24%的学生完全不了解与犯罪、行政、刑事处罚相关的法律知识。同时，这些心智尚未完全成熟的未成年人，是非观念淡薄、规则意识不强，因而校园内打架、斗殴、盗窃等违法行为时有发生；不请假外出、“翻墙”上网等违反校纪校规的情况屡见不鲜。

犯罪轻刑化的实践分析

未成年人犯罪的原因既有主观方面的，又有客观方面的。在对待未成年人犯罪问题上，虽然我国的相关法律法规及司法解释已有较详细的规定，但是随着近年来未成年人犯罪率的不断提高，以及未成人暴力犯罪等问题的凸显，使得社会不得不对相关问题重新进行审视。在司法实践中，之所以对未成年被告人在量刑上实行轻刑化，其着眼点是基于未成年人心智发育尚不成熟的特点，从教育、挽救、改造未成年被告人出发，以便预防和减少犯罪的发生。但是，如果一味地减少犯罪的认定或者毫无顾忌地实行免除刑罚，司法实践中则容易走向刑罚过度轻刑化的误区。

犯罪与刑罚是密切相关的。刑罚的轻重应该与罪责的大小相适应。从社会主义市场经济现阶段的基本情况来说，刑罚仍是预防犯罪的一种必不可少的重要手段。当前刑罚量刑规范化改革的目标是促使量刑相对均衡，从而实现公正司法与和谐司法，以期尽可能地减少犯罪的发生。未成年被告人量刑轻刑化是量刑规范化改革的内容之一。从20世纪50年代开始，我国就开展了未成年人犯罪预防的法学理论和司法实践的探索。现有的法律法规以及最高人民法院、最高人民检察院对于未成年人犯罪的司法解释，均体现了对未成年人被告人量刑的轻刑化特点。此种刑事立法和司法解释出台，既体现了我国在未成年人犯罪问题上开始转向综合治理，同时也表现出我国积极与《联合国儿童权利公约》等国际人权法规的靠拢和接轨。这一转变体现了我国在未成年人犯罪量刑上的巨大进步。但是，就在这一转变过程中，一种过度轻刑化的趋势在法学理论界和司法实务中也开始呈现出来。主要表现在以下方面：

一是淡化惩罚功能。对待未成年人犯罪的原则本应是教育为主、惩罚为辅。但是，在目前的司法实践中却出现了一种趋势：着重强调教育，淡化刑罚的惩罚功能。当然仅有刑罚，而无其他相配套的矫正措施，难以达到预防犯罪的目的。而这并不意味着淡化刑罚的惩罚功能。在未成年人犯罪量刑上一味地过度轻刑化，客观上会对其他未成年人产生一定误导，尤其是对那些处于犯罪边缘、思想意识尚不成熟的未成年人，刑罚之苦小于犯罪之利，此种状况可能会成为促使他们犯罪的一个诱因。既然犯罪能得到巨大利益，而不必去忍受痛苦，或者只忍受较轻微的痛苦，那么未成年犯罪人就会视违法犯罪为“儿戏”，甚至存在诱发再次犯罪的可能。因此，在刑罚与教育的选择上一定要作好衡量。

二是相关理论研究相对滞后。实践需要科学的理论作为先导，但当前有关刑罚的轻刑化理论研究，特别是未成年人犯罪量刑轻刑化的理论研究与司法实践相脱节。司法实践中，未成年人犯罪量刑的过度轻刑化，就是由于缺乏科学的刑罚理论研究的指导而产生的刑罚轻刑化改革的异化。此种情况导致了刑罚轻刑化改革的目的与司法实践现实之间的矛盾。要想化解此种矛盾，就应当加强对刑罚轻刑化的理论研究，特别是应当注重刑罚理论研究与司法实践相结合，对司法实践中的经验予以总结与提炼，对司法实践中的问题与教训进行归纳与反思。

三是现有司法解释存在不足。在2006年施行的《最高人民法院在关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，虽然充分体现了教育、感化、挽救的方针的形式要求，充分考虑了未成年人思想意识、犯罪动机、犯罪目的等个体因素，但在对待未成年人实施的特别严重的暴力犯罪问题上，无论是在犯罪性质的认定上，还是刑罚量刑的幅度上，上述《解释》都呈现出了一种过度轻刑化的倾向。如，该《解释》第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为的，情节轻微，未造成严重后果的，不认为犯罪。但是，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十六条的规定，只要行为人主观上具有强奸的故意，又实施了强奸的犯罪行为，不论客观结果如何，均构成了强奸罪，而强奸行为所造成的后果只能作为量刑上的情节予以考虑。上述《解释》第六条虽然考虑到了未成年人主观上非恶性的一面，考虑到其对性的无知和懵懂，但是它却排除了未成年人主观恶性的一面，把应对自己的主观恶意应负刑事责任的未成年犯罪者以非罪而免除归责。

四是非监禁刑的滥用。非监禁刑包括缓刑、管制免刑、单处罚金或其他附加刑等，近年来，非监禁刑在未成年人犯罪量刑中适用的比例逐渐提高。对于那些主观恶性、人身危险性不大，有悔改表现，已取得被害人谅解的未成年犯罪人适用非监禁刑，充分体现了教育、感化、挽救的方针，可促使其早日回归社会。根据《刑法》第七十二条的规定可知，适用缓刑须同时具备三个条件：犯罪分子被判处的是拘役或是三年以下有期徒刑的刑罚；根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，适用缓刑确实不致再危害社会；犯罪分子不是累犯。司法实践中，往往忽视缓刑适用的条件，未仔细考虑适用缓刑时被告人是否确实不致再危害社会，有时甚至以是否交纳罚金为缓刑的条件，以罚代刑。此种做法不仅破坏了法律的尊严，也容易诱发公众的不满情绪，导致司法权威的丧失。

完善犯罪惩罚制度的建议

未成年人犯罪问题由来已久，并已成为困扰大多数国家的顽疾。其严重性不仅在于犯罪主体是未成年人这一特殊群体，更在于难以从根本上予以有效控制和减少未成年人犯罪。对待未成年人犯罪，仅仅进行教育、感化是不够的，应该适当强化刑罚效果在人们内心的感应。虽然我国相关法律法规、司法解释已有较详细的规定，司法实践立足于审判也作出了有益的探索，但由于司法指导思想、司法理论研究、司法审判实践、立法及司法解释等方面尚存不足，因此产生了在未成年人犯罪量刑上的过度轻刑化现象。要想解决过度轻刑化的问题，同时又有效地预防和减少未成年人犯罪的发生，有必要建立相互配套的措施。

完善相关立法与司法解释。立法的问题必须依靠《刑法》的修改来解决。应加强预防和减少未成年人犯罪的相关立法工作，完善相关配套制度，形成合力，对未成年人犯罪实现有效管控，促进社会和谐发展。依照《中华人民共和国立法法》的规定，对不符合法律规定的司法解释予以修改完善，减少弹性条款过多而引起的适用不当的情况发生。

强化审判指导工作。上级人民法院应加强对下级人民法院的审判指导，地方各级人民法院审判委员会对本辖区内未成年人犯罪案件的审判工作也应加强指导，统一裁判尺度，防止在量刑上出现过轻或过重。建议建立案例指导制度，对审判实践中适用法律与裁判结果具有普遍适用性、新类型的案件或者裁判结果公正且社会效果好、法律规定较原则且缺少具体标准的案件由最高人民法院统一汇编，定期下发，以指导地方各级人民法院的审判实践，减少案情相同或相近的案件适用法律不一的现象。同时，建议最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规范指导性案例的选编程序、选编标准与指导规则等，推进案例指导制度的发展与完善。

可实施“两极化”量刑。现代刑罚主要通过威慑、报应和社会再适应这三项主要功能，追求犯罪的一般预防和特殊预防的复合性目标。在对未成年被告人量刑时，不仅要考虑未成年被告人再适应社会的目的，而且也要考虑对未成年被告人实现刑罚的威慑与报应目的。因此，司法实践中应坚持罪刑法定原则和宽严相济刑事政策的结合。具体来说，就是对未成年人犯罪区分不同的犯罪性质和犯罪情节。对于那些社会危害性严重、主观恶性大的未成年被告人，特别是累犯、重犯，应突出刑罚的报应和威慑功能，处以较重的刑罚；对于那些社会危害小、有悔罪表现的未成年被告人，应突出刑罚的教育和感化功能，处以较轻的刑罚。同时，在依照法律规定的情况下尽可能多适用缓刑；确实不能适用缓刑的情况下再适用实体刑，做到宽严相济、罚当其罪。

综上，笔者认为，在司法实践中，应切实防止两个极端：一方面，防止因过度保护未成年人的利益而对违法犯罪行为该处罚的不处罚，有损社会公共利益；另一方面，则应防止因过度强调保护社会利益而单纯处罚，忽视了对未成年人的保护。